A
Administração pública tem em vista a prossecução do interesse público sendo que
esse processo será realizado por via da observância de certos princípios
e regras, mas em especial da lei sendo que daqui poderá inferir-se um dos
princípios mais que mais condicionam a atividade administrativa: princípio da
legalidade.
O
princípio da legalidade poderá ser definido como como "órgãos e
agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e
dentro dos limites por ela impostos"[1].
O princípio
da legalidade de acordo com a lógica liberal determinava , por um lado que a Administração era limitada por lei, por
outro lado que em tudo quanto não fosse regulado a Administração gozaria de
liberdade decisória. Foi em torno desta conceção que remonta a época liberal
que surge atualmente uma discussão quanto à conceção a tomar de discricionariedade
que pode ser definida como “liberdade
conferida à administração para que esta escolha entre várias alternativas de
atuação juridicamente admissíveis[2].Quanto
à discricionariedade irei opor 2 posições:
1. Discricionariedade enquanto exceção o
princípio da legalidade;
2. Discricionariedade como um poder
sujeito a controlo;
-Quanto à 1ª
conceção importa referir que é tida como a conceção tradicional defendida pelo
professor Marcello Caetano que perspetiva o poder discricionário como um poder
à margem da lei o que significa que não pode ser judicialmente controlado,
afirmando que “a lei em certas ocasiões
deixa certa liberdade de atuação aos órgãos[3].
Para este autor seria um caso de exeção ao princípio da legalidade a que acresce por as situações de Estado de necessidade.
-Quanto à 2ª conceção esta é defendida pelo professor Freitas do Amaral que acredita não existir , dizendo que só haverá poder discricionário “onde a lei os confere como tal, havendo sempre dois elementos vinculados por lei: competência e fim”. Nega portanto a existência de um poder livre que permite à Administração fazer o que bem entender, sendo que o principio da legalidade impõe que a Administração só possa fazer o que a lei lhe permita.
Afirma ainda que não existem poderes totalmente discricionário, nem poderes totalmente vinculados, sendo que no quadro da discricionariedade “a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite ao fim da norma, antes os obriga a procurar a melhor solução para a satisfação de interesse público de acordo com os princípios jurídicos de atuação”[4].
Posso concluir e de acordo com a posição adota pelo professor Freitas do Amaral que a discricionariedade não será de todo uma liberdade, tratando-se de um poder-dever jurídico e como tal como a decisão do órgão será sempre fundada em critérios indicado por lei tendo como ultima consequência jurídica a sujeição ao controlo jurisdicional.
Para este autor seria um caso de exeção ao princípio da legalidade a que acresce por as situações de Estado de necessidade.
-Quanto à 2ª conceção esta é defendida pelo professor Freitas do Amaral que acredita não existir , dizendo que só haverá poder discricionário “onde a lei os confere como tal, havendo sempre dois elementos vinculados por lei: competência e fim”. Nega portanto a existência de um poder livre que permite à Administração fazer o que bem entender, sendo que o principio da legalidade impõe que a Administração só possa fazer o que a lei lhe permita.
Afirma ainda que não existem poderes totalmente discricionário, nem poderes totalmente vinculados, sendo que no quadro da discricionariedade “a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite ao fim da norma, antes os obriga a procurar a melhor solução para a satisfação de interesse público de acordo com os princípios jurídicos de atuação”[4].
Posso concluir e de acordo com a posição adota pelo professor Freitas do Amaral que a discricionariedade não será de todo uma liberdade, tratando-se de um poder-dever jurídico e como tal como a decisão do órgão será sempre fundada em critérios indicado por lei tendo como ultima consequência jurídica a sujeição ao controlo jurisdicional.
[1] DIOGO
FREITAS DO AMARAL,” Curso de Direito Administrativo”, volume II, 3ª edição página
42
[2] MARCELO
REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALAGADO DE MATOS, “Direito Administrativo Geral, Tomo I, Dom Quixote, página 180
[3] MARCELLO
CAETANO, “Manual de Direito Administrativo , 1979, Tomo I página 31
[4] DIOGO
FREITAS DO AMARAL, citado…
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