O poder discricionário da Administração

A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à Administração para que esta escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis.  Estas podem ser distinguidas entra discricionariedade de acçã0 ( agir ou não agir)- por exemplo, a norma do art. 145º nº3 do CPA; discricionariedade de escolha (escolha entre 2 ou mais possibilidades de actuação predefinidas na lei)­- por exemplo, a norma do art. 100º nº2 do CPA; discricionariedade criativa ( criação de actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis)- por exemplo, a norma do art.157º nº1 do CPA.  A existência de discricionariedade deriva da utilização de expressões linguísticas com o significado permissivo.

A detecção da discricionariedade pressupõe a realização da tarefa de interpretação normativa. Normalmente, deriva da utilização de expressões linguísticas com significado permissivo ou, em situações menos evidentes, é necessário recorrer a argumentos de outro teor para apurar se o alcance normativo é efectivamente o de conferir uma margem de liberdade à administração, ou se, pelo contrário, se quis estabelecer uma vinculação a agir.

Na discricionariedade, a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeita a competência e fim legal, antes o obriga a procurar e melhor solução que satisfaça o interesse público de acordo com os princípios jurídicos que condicionam ou orientam a sua atuação.

O Professor Freitas do Amaral faz parte da Escola que qualifica os actos administrativos como podendo ser de dois tipos:

– os actos vinculados;

– os actos discricionários.

Os primeiros seriam actos que vinculariam por completo a Administração, através da lei. Nos segundos , a lei confere à Administração um poder de apreciação casuística, isto é , deixa em aberto esse mesmo comportamento: a administração poderá efectuar opções diversas.

Limites

 Os limites do poder discricionário correspondem simultaneamente a realidades que funcionam como critério positivo da decisão da administração – a administração tem que utilizar aqueles critérios no âmbito da decisão; funcionam como fundamento – a administração tem fundamentar a sua decisão no cumprimento destas vinculações e em caso de desrespeito destes fundamentos e critérios, a administração está a ultrapassar os seus limites, está a cometer uma ilegalidade e como tal, pode ser controlada pelo tribunal.

O poder discricionário pode ser limitado através do estabelecimento de limites legais ou através da autovinculação. Os limites legais são aqueles que resultam da própria lei. Também os princípios constitucionais relativos ao exercício da actividade administrativa (CRP art. 266 nº1) limitam qualquer decisão administrativa discricionária. Existem limites que decorrem da autovinculação, ou seja, a Administração pode exercer os seus poderes caso a caso, adoptando em cada um a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público- nesta hipótese, a Administração reserva-se o direito de apreciar casuisticamente as circunstâncias e os condicionalismos de cada caso concreto. A Administração pode proceder de outra maneira, na base de uma previsão do que poderá acontecer, a Administração pode elaborar normas genéricas em que enuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação de cada caso futuro (por exemplo, regulamentos externos).

 Nestes casos, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que a Administração, embora tivesse nos termos da lei um poder discricionário, decidiu autovincular-se, e a autovinculação a que ela se submeteu obriga-a. Se a Administração depois de se ter vinculado praticar um acto que contrarie as normas que ela própria elaborou, esse acto será ilegal, porque viola normas estabelecidas pela Administração. Se a Administração faz normas que não tinha a obrigação de fazer mas fez, então deve obediência a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade-  a isso chama-se o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Apesar de esta estar vinculada às normas que ela própria elaborou, não fica absolutamente impedida de fundamentadamente mudar de critério na apreciação de casos semelhantes.

Controlo do seu exercício

 O Professor Freitas do Amaral defende a existência de 4 tipos de controlos diferentes que podem ser exercidos contra a Administração:

• controlos de legalidade – onde se avalia se o comportamento da Administração se enquadra dentro das normas legais;
• controlos de mérito – onde se avalia o bem fundado das decisões da Administração ( se foram oportunas, financeiramente convenientes, tecnicamente correctas, etc..);
• controlos administrativos efectuados pelos órgãos da Administração;
• controlos jurisdicionais efectuados pelos tribunais.

Os controlos mencionados podem interligar-se – por exemplo o controlo da legalidade pode ser efectuado quer pela Administração, quer pelos tribunais, já o de mérito, só poder ser feito, no nosso país pela Administração.

Bibliografia

• AMARAL, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo, vol. II, 3ª edição, Coimbra, 2016.
• Vasco Pereira da Silva, aulas teóricas de Direito Administrativo II -15 de Março de 2017
• SOUSA, Marcelo Rebelo de; e MATOS, André Salgado de; Direito Administrativo Geral, tomo III, 2.ª edição, Lisboa: Publicações Dom Quixote, 2009.

RAQUEL SILVA

Nº28530