Invalidades dos atos
administrativos inconstitucionais e a Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade
Devido ao tamanho interesse que me
suscitou a temática apresentada que me voltarei a dedicar ao tema da
fiscalização da constitucionalidade pela Administração, desta vez, porém
focando um ponto essencial na discussão de que se tratam as invalidades dos
atos administrativos declarados inconstitucionais, nomeadamente a nulidade do
ato administrativo. Como tal, torna-se necessário ampliar a abordagem
intelectual e doutrinária ao panorama do controlo da constitucionalidade por
órgãos administrativos, cujo alcance tem tido grande atenção na doutrina
portuguesa.
Antes do foco nos atos nulos
inconstitucionais deve-se ter em conta a distinção entre atos nulos e atos
anuláveis para que se compreenda a abordagem infra.
Invalidades do ato administrativo: distinção entre
nulidade e anulabilidade
A nulidade constitui a forma mais
grave de invalidade, tendo como elementos caracterizadores o facto do ato ser ab initio totalmente ineficaz não produzindo
qualquer efeito (artigo 162º/1 CPA), ser insanável quer pelo decurso do tempo,
quer por ratificação (artigos 162º/2 e 164.º/2 CPA), ser suscetível de
impugnação a todo o tempo por qualquer órgão administrativo, sendo que o
reconhecimento da nulidade tem natureza meramente declarativa (artigo 162.º/2
CPA), bem como confere aos particulares o direito de desobediência e de
resistência passiva perante execução de ato nulo.
Refira-se que a nulidade pressupõe a
respetiva cominação legal expressa, eliminando-se a categoria das “nulidades
por natureza”, definidas através de conceitos indeterminados, que suscitam
dúvidas de interpretação. Ou seja: há casos que não podem ser declarados nulos,
porque não há lei que os suporte.
Nos termos do artigo 163.º/1 CPA,
são anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou
outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra
sanção.
O ato anulável produz efeitos
jurídicos, que podem ser destruídos com eficácia retroativa se o ato vier a ser
anulado por decisão proferida pelos tribunais administrativos ou pela própria
Administração (nos prazos legalmente estabelecidos).
Os atos anuláveis podem ser
impugnados perante a própria Administração ou perante o tribunal administrativo
competente, dentro dos prazos legalmente estabelecidos.
Do que antecede resulta que o ato anulável é
obrigatório para os particulares enquanto não for anulado, carecendo de
impugnação num prazo certo e determinado ou fixado por lei.
No nosso ordenamento
jurídico-administrativo a forma de invalidade da nulidade reveste natureza
excecional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (artigo 161.º CPA).
Em suma, a regra é a de o ato
inválido ser anulável: se ao fim de certo prazo ninguém pedir a sua anulação,
nem o mesmo for anulado por iniciativa da própria Administração, ele “converte-se
num ato válido, isto é, fica sanado” segundo Freitas do Amaral.[1]
A nulidade do ato inconstitucional:
A primeira questão a
colocar antes do desenvolvimento do tema é saber que tipo de invalidade sofre
um ato inconstitucional, em sede de fiscalização concreta. Nesta situação a
doutrina diverge.
Marcelo Rebelo de Sousa
dispõe que estamos perante a figura de uma nulidade atípica[2].
Por sua vez, Rui Medeiros afirma que se trata de uma nulidade tout court[3].
Carlos Blanco de Morais fala numa privação da eficácia da norma julgada
inconstitucional, havendo assim uma ineficácia jurídica concreta.
Para Carlos Blanco de
Morais “enquanto na fiscalização abstrata
sucessiva, os efeitos previstos no artigo 282º cominam a nulidade para o ato
julgado inconstitucional, na fiscalização concreta, a não aplicação do ato
inconstitucional na situação em julgamento traduz-se no bloqueamento da respetiva
eficácia na situação <<sub-iuditio>>”[4].
Os atos normativos que são considerados inconstitucionais, em sede de
fiscalização concreta, encontram-se feridos de nulidade, mais precisamente de
nulidade atípica, quando julgados, ora pelos tribunais comuns, ora pelo
Tribunal Constitucional.
Tiago Serrão afirma que
nestes casos estamos perante uma nulidade atípica, pois para este autor, é a
solução que mais se aproxima do regime jurídico do controlo concreto difuso,
apoiando-se no princípio da constitucionalidade, mais precisamente no critério
de interesse predominantemente protegido.[5]
Outra matéria que é
importante retratar sobre a temática é a nulidade enquanto modalidade de invalidade do ato administrativo inconstitucional.
Na determinação dos atos
administrativos que deverão sujeitar-se ao regime jurídico da nulidade, deve-se
ter em conta o tipo de ato em causa e ainda, de modo particular, a gravidade do
vício jurídico em causa. Para esta matéria deve fazer-se uma interpretação
extensiva do artigo 161º, nº2, alínea d) do Código de Procedimento
Administrativo, ao admitir-se que serão nulos os atos administrativos que
desrespeitem preceitos atinentes a direitos, liberdades e garantias e não
apenas os que violem o seu conteúdo essencial dos direitos em causa, como
resulta deste preceito.
No Código de Processo
nos Tribunais Administrativos, nomeadamente no artigo 58º, nº2, está presente
que o facto dos atos administrativos anuláveis se encontram com um reduzido
prazo de impugnação e a própria circunstância de que se não houver a impugnação
nesses prazos, levam os mesmos a terem-se por consolidados na ordem jurídica, o
que faz com que haja um impedimento da aplicação da mera anulabilidade às
estatuições administrativas que violem de forma direta a Constituição da
República Portuguesa.
Esta é a solução
defendida por Tiago Serrão[6],
contudo a doutrina tem divergido nesta temática.
Para Marcelo Rebelo de
Sousa, os atos administrativos que violem diretamente a Constituição podem
sofrer de dois tipos de invalidades, a inexistência se os comandos administrativos
de gestão pública unilaterais visarem a produção de efeitos jurídicos num caso
concreto e a nulidade nos restantes casos[7].
Paulo Otero sustenta
que os atos administrativos que violem preceitos a que se referem a direitos,
liberdades e garantias, enquanto normas, direta e imediatamente, exequíveis são
nulos se atendermos ao disposto no nº1 do artigo 18º da Constituição[8].
Para Dinamene de
Freitas, o Código de Procedimento Administrativo, na sua configuração, não
consagra uma solução de saber qual a concreta modalidade de invalidade ínsita
aos atos administrativos que violem diretamente a Constituição. A autora
defende que tais comandos jurídicos deverão ser tido por nulos apenas para o
efeito de impugnação judicial, realidade que designa de nulidade “prima facie”[9].
Para que um ato
administrativo não padeça de um vício de nulidade, o mesmo deve estar conforme
a Constituição, ideia que se extrai do artigo 161º, nº1 do Código de
Procedimento Administrativo.
Uma outra questão que
me suscitou grande interesse foi a de saber a posição da doutrina portuguesa
face à problemática da fiscalização da constitucionalidade por órgãos
diferentes dos tribunais, nomeadamente por órgãos administrativos.
Uma tese amplamente
defendida pelo Professor Paulo Otero refere-se ao poder único dos tribunais de
controlarem a fiscalização da constitucionalidade, enfraquecendo a posição da
Administração Publica face à Constituição.
São
só os tribunais que efectuam o controlo da constitucionalidade? – Opinião de
Paulo Otero
A questão neste assunto
passa por saber se a ordem jurídica portuguesa atribui aos tribunais o controlo
exclusivo da constitucionalidade, ou se pelo contrário, existem outros órgãos,
designadamente os órgãos administrativos, que também estão encarregues de
controlar a constitucionalidade das normas que aplicam.
Paulo Otero enuncia
três argumentos sobre esta matéria.
O primeiro argumento
dado é que apenas ao poder judiciário está confiado o poder de declarar a
inconstitucionalidade de uma norma, sem prejuízo de o poder legislativo deter a
faculdade de revogar ou de declarar a caducidade de uma lei com fundamento na
sua inconstitucionalidade ou de o poder administrativo revogar ou declarar a caducidade
de um regulamento, ato, ou contrato administrativo com fundamento na respetiva
inconstitucionalidade.
Paulo Otero, num
segundo argumento, dispõe que os tribunais arbitrais detêm o poder e o dever de
recusar a aplicação de normas inconstitucionais, sem prejuízo de se ter sempre
de reconhecer a faculdade de recurso para os tribunais institucionais das
decisões arbitrais que recusem a aplicação de uma norma com fundamento na sua
inconstitucionalidade, isto é, salvo se o tribunal arbitral puder decidir
através da equidade.
Como último argumento,
dispõe que, das decisões dos órgãos não judiciais que recusem aplicar uma norma
com fundamento na sua inconstitucionalidade cabe sempre recurso para os
tribunais.
A questão reside, no
entanto, em saber o que devem os órgãos administrativos fazer quando se deparam
com a aplicação de uma norma que é, segundo o seu próprio juízo, ou mesmo
segundo o juízo de alguns tribunais, em casos concretos, inconstitucional.
Devem
os órgãos administrativos aplicar a norma que aparenta ser inconstitucional, ou
pelo contrário, devem recusar a aplicação dessa determinada norma com
fundamento no seu juízo de inconstitucionalidade?
Na doutrina portuguesa,
existem três diferentes conceções.
Existem por um lado,
autores que defendem que os órgãos administrativos têm um poder genérico de controlo
da constitucionalidade das normas que aplicam e, sempre que entenderem que as
mesmas são inconstitucionais, devem desaplicá-las.
Em sentido contrário,
encontramos autores que negam aos órgãos administrativos qualquer poder para
desaplicar uma norma inconstitucional, defendendo o primado da obediência da
lei sobre a obediência direta à própria Constituição.
Numa postura
intermédia, outros autores negam a existência de um poder genérico dos órgãos
administrativos para não aplicarem normas que considerem inconstitucionais, sem
prejuízo de reconhecerem, em diferentes níveis, um poder para recusar a
aplicação de certas normas com fundamento na sua desconformidade com
determinados preceitos presentes na Constituição.
Esta última posição é a
defendida por Paulo Otero. Para este autor, a administração pública não pode,
por princípio geral, recusar a aplicação de normas com fundamento na sua
inconstitucionalidade[10].
Se por via de regra, os
órgãos administrativos não puderem recusar a aplicação de normas com fundamento
na sua inconstitucionalidade, urge adiantar que estes órgãos o poderão fazer,
no entanto, em qualquer uma das três situações enunciadas abaixo.
Em primeiro lugar, se a
inconstitucionalidade decorrer da violação da essência de preceitos
constitucionais dotados de aplicabilidade direta. Em segundo lugar, também o
poderão fazer sempre que a Constituição sancione expressamente a
inconstitucionalidade com algum determinado desvalor jurídico. E a última
situação possível sempre que se tratem de “leis injustas” que violem um dos
princípios mais importantes de um Estado de Direito material, o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Assim, a existência de
um poder excecional de recusa de aplicação de uma determinada norma com
fundamento na sua inconstitucionalidade basta para concluir que a administração
pública goza de um poder genérico de fiscalização ou de exame da
constitucionalidade das normas que aplica, apesar de só a título excecional se
encontrar habilitada a recusar a aplicação das normas que considera
inconstitucionais.
Neste sentido, Paulo
Otero afirma que, a Administração Pública, sendo titular de um poder que lhe
permite recusar a aplicação de uma norma inconstitucional, se encontra
normalmente vinculada a ter de aplicar normas inconstitucionais. Com isto, é
possível concluir que a efetiva subordinação da Administração Pública à
Constituição é, deste modo, debilitada ou enfraquecida[11].
Competência dos órgãos administrativos para
(des)aplicar normas inconstitucionais:
Uma especial atenção ao panorama
doutrinário português
A posição de Jorge
Miranda[12]
já conhecida baseia-se na impossibilidade do reconhecimento aos órgãos
administrativos de um poder geral de controlo, que é necessariamente concreto,
análogo ao dos tribunais[13],
e apenas em determinadas situações, deve-se deixar à Administração uma margem de
não aplicação em relação ao poder de (des)aplicar normas contrárias à
Constituição, ao Direito Internacional ou a leis reforçadas.
Contudo, a doutrina não
é unânime quando se debruça sobre esta questão, onde a favor da não aplicação
de leis inconstitucionais, se pronuncia, mitigadamente, Gomes Canotilho[14],
Mariana Melo Egídio[15],
mais amplamente, Miguel Galvão Telles[16]
e Rui Medeiros[17].
Contra esta questão
estão Mário João Esteves de Oliveira[18],
João Caupers[19],
Marcelo Rebelo de Sousa[20],
Alves Correia[21],
Vitalino Canas[22] e
Carlos Blanco de Morais[23].
André Salgado de Matos
tem uma posição, de certo modo, intermédia em relação a esta questão. Para este
autor deve-se contrapor tanto o princípio da separação de poderes como o da
constitucionalidade. Assim sendo, na sua tese defende que o princípio da
separação de poderes implica o dever de aplicação.
Vieira de Andrade
também segue uma posição intermédia sobre esta questão, onde para este autor, o
que está em causa é um conflito entre os princípios da constitucionalidade e da
legalidade, com algumas soluções diferenciadas, através de critérios de
proporcionalidade, acrescentando ainda, a não aplicação quando a
inconstitucionalidade fosse evidente[24].
Jorge Miranda, introduz
ainda alguns argumentos sobre a sua posição nesta questão, nomeadamente onde
não crê que seja possível o reconhecimento aos órgãos administrativos de um
poder geral de controlo, poder este que não pode ser análogo ao dos tribunais e,
apenas em certos casos, é admitida à Administração uma margem de não aplicação[25].
Segundo o autor, o
argumento baseia-se na ideia que são coessenciais à função jurisdicional, o
conhecimento e a aplicação das normas jurídicas, algo que não acontece na
função administrativa, onde os mesmos são instrumentais para a prossecução do
interesse público, não havendo um preceito homólogo ao artigo 204º da
Constituição.
A sua opinião prende-se
com a estrutura direta e indireta da Administração, que estão dependentes da
direção e superintendência do Governo como demonstra o artigo 199º, alínea d)
da Constituição. No caso da estrutura dos tribunais, estes órgãos são
independentes. Se uma faculdade de desaplicação da lei com fundamento em
inconstitucionalidade pudesse ser exercida tanto pelos órgãos da Administração
autónoma, prevista no artigo 199º, alínea d), 2º parte, ou da autonómica,
prevista no artigo 227º, nº1, alínea g) e da independente, prevista no artigo
267º, nº3, também da Constituição, adviria vários riscos para a certeza e a
segurança jurídica.
Em suma, a posição a
adotar é a de que de facto têm de ser os tribunais administrativos, e não os outros
órgãos da Administração a apreciar e consequentemente não aplicar leis
inconstitucionais. A declaração de nulidade ou a anulação de atos
administrativos inconstitucionais é, nesta matéria, da competência dos
tribunais administrativos.
Tese de Rui Medeiros defensora do amplo
poder de fiscalização:
O amplo poder de
fiscalização administrativa da constitucionalidade é defendido firmemente por
Rui Medeiros. Na sua tese, a defesa é
feita “a partir do duplo postulado da
vinculação de todos os poderes públicos, incluindo o administrativo, à
Constituição e da osmose Constituição-lei como elementos integrantes da
juridicidade”[26].
Tendo por base o artigo
266º, nº2 da Constituição, afirma que o direito dos administrados de impugnação
de atos administrativos estribados em leis inconstitucionais tornariam patente
a necessidade de um autocontrolo da Administração. Para este autor, “se só os tribunais pudessem conhecer da
inconstitucionalidade, multiplicar-se-iam inutilmente os processos e
consumar-se-iam situações de grave prejuízo para os particulares”[27].
Mesmo na hipótese de
ter havido uma decisão de rejeição da inconstitucionalidade pelo Tribunal
Constitucional, tão pouco ficam os órgãos administrativos inibidos do seu poder
de apreciação, pois aquela decisão não é vinculativa para a própria
Administração. Contudo, não existem soluções capazes de assegurar o reforço da
garantia do controlo jurisdicional, pois a ratio
do artigo 280º, nº5 da Constituição, obriga a que se aplique às hipóteses de os
tribunais julgarem inconstitucionais, leis antes não julgadas inconstitucionais
pelo Tribunal Constitucional. Desta maneira, o Ministério Público fica sujeito
a recorrer para os tribunais administrativos decisões que contrariem os juízos
sobre a matéria de validade das leis do Tribunal Constitucional[28].
Na opinião de Rui
Medeiros não se deveria invocar o argumento ad
terrorem da anarquia administrativa e para tal recorre a três argumentos.
Em primeiro lugar, recai sobre as autoridade administrativas demonstrar a
inconstitucionalidade em face da “presunção
de justeza” do direito criado pelas instâncias democraticamente legitimadas.[29]
De seguida, dispõe que
os demais funcionários e agentes de entidades públicas são responsabilizados
pelas ações e omissões praticadas no exercício das suas funções.
Por último, dispõe que
as decisões administrativas são sempre suscetíveis de controlo jurisdicional
sucessivo.
Conclusão:
Por mais opiniões
diferentes que existam, a que mais se aproxima a meu ver da questão acerca da
competência dos órgãos administrativos para (des)aplicar normas contrárias à
Constituição, ao Direito Internacional e às leis reforçadas, de que me dedico
especificamente na secção acerca dos atos nulos inconstitucionais, é a posição defendida
por André Salgado de Matos. Desta maneira é defendida a resolução do problema através de
uma ponderação de cada caso em concreto, ou então, através de um processo de abstração,
onde à primeira vista, é possível detetar condições de preferência que levam à
prevalência de um ou de outro princípio.
No entanto, também
a posição de Rui Medeiros parece-me a que melhor se aplicaria na prática pelos
tribunais e órgãos administrativos pois tal como se afirma supra, mesmo que haja uma decisão de inconstitucionalidade por
parte do Tribunal Constitucional, os órgãos administrativos não se encontram
vinculados a essa decisão, tendo a sua própria margem de livre apreciação em
relação ao caso concreto. Para além disso, se só os tribunais pudessem
fiscalizar a inconstitucionalidade, multiplicar-se-iam infinitamente os
processos, e os órgãos competentes teriam face a isso uma batalha a travar.
Assim sendo, a Administração tem o poder de (des)aplicar as normas consideradas
inconstitucionais contribuindo para a celeridade e eficiência, corolários do
princípio da boa administração, do funcionamento do Estado de Direito
Democrático.
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[2] Neste sentido, Marcelo Rebelo de Sousa, O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional, Lisboa, 1988, página 230
e seguintes.
[3] Rui Medeiros defende a tese da nulidade, enquanto desvalor-padrão dos
actos normativos inconstitucionais, seja numa fiscalização abstracta sucessiva,
seja em fiscalização concreta da constitucionalidade, neste sentido, Rui
Medeiros, A Decisão de
Inconstitucionalidade, Universidade Católica Portuguesa, 1999, página 37 e
seguintes e páginas 275 e 276º.
[4] Cfr. Carlos Blanco de Morais, Justiça
Constitucional, Tomo I, 2º Edição, Coimbra Editora, 2006, página 245.
[5] Tiago Serrão, A Nulidade do Acto
Inconstitucional, in Estudos de
Direito Público, 1º Edição, Coimbra Editora, 2011, página 202 e seguintes.
[6] Tiago Serrão, A Nulidade do Acto
Inconstitucional, in Estudos de
Direito Público, 1º Edição, Coimbra Editora, 2011, página 255 e seguintes.
[7] Marcelo Rebelo de Sousa, O Valor
Jurídico do Acto Inconstitucional, Lisboa, 1988, página 332 e seguintes.
[8] Paulo Otero, Ensaio sobre o caso
julgado inconstitucional, 1993, Lex-Edições Jurídicas, página 156.
[10] Paulo Otero, Legalidade e
Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003, página 667 e seguintes.
[11] Paulo Otero, Legalidade e
Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003, página 699 e seguintes.
[12] [12] Jorge Miranda, Manual
de Direito Constitucional, inconstitucionalidade e garantia da constituição,
VI, 4º edição, página 229
[13] Neste sentido, acórdão nº304/85 do Tribunal Constitucional, de 11 de
dezembro, in Diário da República, 2º série, de 10 de abril de 1986.
[15] Mariana Melo Egídio, Reponsabilidade Civil Extracontratual do Estado por (des)aplicação de
leis inconstitucionais, in Estudos de Homenagem Ao Prof. Doutor Jorge
Miranda, II, páginas 725 e seguintes.
[17] Rui Medeiros, A
Decisão de Inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da
decisão da inconstitucionalidade da lei, páginas 167 e seguintes.
[19] João Caupers, Os
Direitos Fundamentais dos Trabalhadores, Coimbra, 1985, página 157 (embora
admita a recusa de aplicação de diplomas não legislativos).
[21] Alves Correia, O
Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, páginas 438 e
seguintes.
[22] Vitalino Canas, Introdução
às decisões de Provimento do Tribunal Constitucional, Lisboa, 1994, página
132.
[24] Vieira de Andrade, Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5º edição, Coimbra, 2012,
página 200 e seguintes e 225º e seguintes.
[25] Jorge Miranda, O regime dos
direitos, liberdade e garantias, in Estudos
sobre a Constituição, obra colectiva, III, Lisboa, 1979, páginas 76-77.
[26] Rui Medeiros, A Decisão de
Inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão da
inconstitucionalidade da lei, cit., página 188.
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