Será o Direito Administrativo um ramo autónomo no sistema de Common Law?

Será o Direito Administrativo um ramo autónomo no sistema de Common Law?

Uma visão sobre os sistemas administrativos globais de Civil Law e Common Law

            Na presente exposição propõe-se a abordagem a uma visão acerca dos sistemas administrativos globais [1], o Common Law e Civil Law, com o objetivo de se identificar a existência ou não de um Direito Administrativo autónomo nos estados anglo-saxónicos, com o auxílio do Direito Administrativo Comparado e as suas respetivas características. Por fim, uma breve conclusão, apresentando a posição adotada.

Sistemas de Direito Administrativo de Base Romano-germânica:

            Um sistema administrativo de base romano-germânica traduz-se num conjunto de direitos que se inspira no direito romano, os seus institutos são estruturados a partir do direito privado romano, com as necessárias adaptações devido ao decurso do tempo e a fatores de natureza histórico-social.

            Dentro deste sistema, o direito francês e o direito italiano constituem dois modelos basilares do direito administrativo comparado.

Conotações do sistema administrativo romano-germânico:

            A maioria da doutrina francesa aceita a seguinte definição do direito administrativo: Direito administrativo é o conjunto das regras jurídicas derrogatórias do direito comum, que regem a actividade administrativa das pessoas públicas. Já em relação ao contrato administrativo pode-se afirmar que é o acordo de vontades em que participa a Administração e que consubstancia cláusulas derrogatórias e exorbitantes do direito comum.

            A unidade do sistema administrativo de Civil Law advém das origens, das fontes, dos métodos de trabalho e pesquisa e, por fim, da ideologia.

            O primeiro elemento, a origem, tal como aprendido, nasceu no direito romano. Assim como existe unidade linguística no mundo ocidental romano, também existe unidade jurídica nesse mesmo mundo, derivada do sistema romano matriz.

            Em segundo lugar, as fontes do direito. Estudar as fontes do direito é, antes de tudo, estudar como nasceram as regras jurídicas, ou seja, qual a sua proveniência. Os princípios do direito administrativo provêm das mesmas fontes que as demais normas jurídicas. As fontes do direito administrativo são a lei, o costume, o regulamento, a prática administrativa, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, a equidade, os princípios gerais de direito, os tratados internacionais, o estatuto autónomo, a instrução e a circular. 

            Os direitos francês, belga, italiano, espanhol, português e latino-americano formam a constelação jurídica moderna de base romano-germânica.

O berço do Direito Administrativo

            A contribuição da França para o Direito Administrativo Comparado possui a mais elevada importância. Em primeiro lugar, lembre-se que a França é o berço do direito administrativo. A Lei 28 Pluviose do ano VIII (1800) caracteriza o nascimento do Direito Administrativo, que, pela primeira vez, deu à Administração francesa uma organização juridicamente garantística e exteriormente obrigatória. 

            Por outro lado, não se pode esquecer a notável contribuição do Conselho de Estado (Conseil d’État) francês na elaboração e estruturação do Direito Administrativo, o que levou à reformulação do sistema de direito público. Para tal, criou uma obra da jurisprudência, fruto da elaboração pretoriana, que criou, inclusive, institutos novos, estabelecendo o denominado regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.

            A França é, verdadeiramente, um palco relativamente à estruturação do contencioso administrativo, ou seja, à estruturação de uma justiça administrativa diferente e independente da jurisdição comum, ordinária ou judiciária.

            Pela primeira vez, foi fixado um regime jurídico de responsabilidade pública pela jurisprudência francesa, através do célebre “Caso Blanco”, uma responsabilidade dita “exorbitante e derrogatória” do direito civil. Eis a razão pela qual o direito francês é uma peça base no puzzle do Direito Administrativo Comparado. 

Sistemas de Common Law: Distinções preliminares:

            O sistema do “Common Law”, está juridicamente presente na Inglaterra, no País de Gales e em toda a Commonwealth, bem como, com maiores ou menores alterações, nos países de língua inglesa.

Definição do “Common Law”:

            A expressão técnica e consagrada “Common Law” designa o direito não escrito de um país, baseado no costume, no uso e nas decisões dos tribunais de Justiça. Este sistema contrasta com o “Statue Law”, que se traduz num sistema estabelecido por um corpo legislativo codificado.

            Segundo a definição clássica traduzida de Blackstone, “Common Law é um costume geral e imemorial, assim declarado, de época a época, por decisões dos Tribunais de Justiça” (“General imemorial custom of common law from time to time declared in the decisions of the Corts of Justice”).

            Frederick Pollock define “Common Law” como “a parte da lei inglesa que é criada não pelas disposições legislativas, mas por decisões judiciárias e que é preciso procurar nos relatórios de casos decididos” [2]. É o direito do precedente judiciário.

            Para o julgamento, o juiz inglês procura a solução legal através da combinação de precedentes judiciários, não indo mais longe. Não lhe é permitido discutir se tais precedentes são legítimos nem tão pouco indagar se transmitem a expressão de costumes anteriores.

            Lord Macmillan afirma: “Os dois grandes sistemas de direito que dividem, assim, o mundo civilizado, o sistema do direito codificado e o sistema do direito jurisprudencial (Case Law), exemplificam as duas principais formas de espírito: a forma que procura o princípio e a forma que procede conforme os precedentes. Os dois métodos são o resultado de temperamentos profundamente divergentes. Por temperamento, o sistema anglo-saxónico sempre desconfiou, e, muitas vezes, com toda a razão, dos apóstolos dos princípios. Como tal, percebeu que a vida não se adapta a nenhuma teoria fixa e que os princípios não singram porque nunca aparecem apropriados ao caso que sem tem de resolver e, desde então, prefere deixar de lado teoria e princípios”. Esta conceção demonstra uma das principais razões pelo qual é implementado o sistema de precedente judiciário no sistema de Common Law.

Considerações preliminares acerca do sistema de Direito implementado nos Estados Unidos

            Os direitos anglo-saxónico e norte-americano diferem profundamente, aproximando-se este último, sob muitos aspectos, do sistema de Civil Law. Os norte-americanos criaram uma estrutura de direto “intermédio”, usando, por um lado, a marca originária do Common Law e, por outro, os institutos anglo-saxónicos. Este Direito no que se refere às fontes, aproxima-se do sistema romano-germânico e, em especial, do direito francês, mas no que concerne ao espírito aproxima-se do direito originário do “Common Law”.

Direito Administrativo no sistema de “Common Law”

            No direito jurisprudencial característico do sistema de Common Law, a teoria do “local government”[3], refere-se a conceções bastante distintas do direito francês. Existe uma grande diferença entre o sistema romano-germânico, principalmente o direito francês, de jurisdição administrativa especial, e o sistema anglo-saxónico, que submete a Administração ao controlo do Juiz.

            O juiz francês controla largos sectores da Administração, enquanto que a criação, no lado do Common Law, de órgãos administrativos quase jurisdicionais faz desaparecer praticamente o primado tradicional da autoridade judiciária.

Direito Administrativo como ramo de Direito autónomo

             A expressão fundamentalmente privada do direito americano impediu um desenvolvimento do direito administrativo semelhante ao que se produziu no continente europeu, com os direitos pertencentes ao sistema de Civil Law.

            Os conceitos da “rule of law” (império da lei), da “judicial supremacy” (supremacia judicial) e do “due process of law” (processo legislativo devido, processo equitativo), nos Estados Unidos da América, são conceitos vitais que, deram aos tribunais americanos um controlo sobre os órgãos da Administração Pública, similar aos que exercem os atos privados. Consequentemente, o direito enunciado nas sentenças relativas à Administração Pública não difere, em regra geral, do enunciado na sentença referente aos atos privados. A sujeição da Administração ao poder dos tribunais ingleses e norte-americanos é explicada através de fatores históricos dando evidência ao prestígio característico dos mesmos.

            O tão aclamado jurista A. V. Dicey, mostrava-se satisfeito com a inexistência de um direito administrativo na Inglaterra [4]. “Os ingleses não suspeitam acerca da existência de um direito administrativo como ramo autónomo, e recusam-se a reconhecer-lhe um império tão vasto”, afirmaria o professor com exatidão académica.

            O domínio reconhecido ao Direito Administrativo reduz-se às relações externas da Administração. Estas consistem nas relações entre as pessoas públicas e os seus órgãos administrativos que, nos Estados Unidos, são tradicionalmente regidas pelo direito comum.

            A afirmação do jurista inglês citado, Dicey ficou célebre: “o sistema do direito administrativo e os princípios sobre os quais ele repousa são incontestavelmente estranhos ao espírito e às tradições das instituições britânicas”[5].

            Na conceção anglo-saxónica, a Administração é submetida, tal como os particulares, ao sistema do “Common law”. Só o legislador e o juiz exercem, a título originário, as prerrogativas de autoridade pública. A Administração deve cumprir a sua missão com as mesmas armas jurídicas que os particulares. Tal caso leva a uma enormíssima e ao mesmo tempo simples vantagem: “todos os sujeitos de direito são submetidos às mesmas regras e dependem dos mesmos tribunais” [6].

            Nas palavras de Charles Debbasch: “O controlo jurisdicional da Administração é entregue, na Inglaterra, aos tribunais do direito comum. A independência dos magistrados e os recursos muito amplos que lhes oferece o sistema do “Common Law”, explicam porque não se tenha sentido necessidade de jurisdição especializada. Este controlo repousa na ficção de que os atos administrativos, depois de um processo, são atos quase jurisdicionais”[7].

            O citado autor [8] entende que, em relação ao domínio da Administração, o princípio da submissão da Administração do direito não acarreta, necessariamente, a existência de um direito administrativo, isto é, um direito especial da Administração. A Administração pode ser regulada através do mesmo direito que os particulares, isto é, pelo direito privado. Neste caso, haverá submissão da Administração ao direito, mas não ao Direito Administrativo. Não se trata, de maneira alguma, de uma conceção teórica; a Administração inglesa, numa larga medida, obedece ao mesmo direito que qualquer britânico particular; há, na Inglaterra, como em todos os países, leis que organizam a Administração, descrevem-lhe órgãos, fixam-lhe o estatuto; mas, quando ela age, são essencialmente processos jurídicos de direito comum que ela aplica; os seus contratos são os mesmos que os dos particulares, bem como a responsabilidade será a mesma. Não há então, em princípio, na Inglaterra, um regime jurídico próprio da ação administrativa.

            Na França, por outro lado, como nos outros direitos filiados ao sistema de Ius Civile, a Administração é regida frequentemente por processos de direito privado. Verifica-se, assim, uma fuga do campo do direito público no campo do direito privado e do campo do direito privado no campo do direito público. Apesar de tudo, a regra, nos países que adotam o “Common Law”, é a submissão da Administração a um regime jurídico de direito privado e não a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.

            A partir daqui podemos traçar os seguintes argumentos: duas questões chamam a atenção de quem estuda o sistema do “Common Law” que reforçaram a opinião de Dicey. O autor esclarece que “o Direito Administrativo não existe na Inglaterra”. Em primeiro lugar, há ausência de prerrogativas no que respeita aos órgãos públicos. Isto ocorre no campo da responsabilidade. Cada órgão administrativo, na Inglaterra, desde o Primeiro-Ministro até o que ocupa o lugar mais baixo dentro da pirâmide administrativa, tem a mesma responsabilidade quando comete um ato ilegal. Há responsabilidade legal tanto do funcionário como de qualquer outro cidadão, isto é, quando são cometidos atos ilegais. O direito comum (ordinary law) rege tanto o órgão público como o cidadão comum.

            Outro traço que também chama a atenção é de que o Reino Unido não possui jurisdições administrativas destinadas, por natureza, a protegerem o Poder ao qual elas se vinculam. A jurisdição ordinária e a unidade do juiz são os dois elementos que, para Dicey, constituem os pilares característicos do regime de direito (rule of law), cujo objectivo é a garantia da liberdade dos cidadãos. No seu conjunto, o presente autor, entende que tal característica releva para a superioridade do sistema implementado no país anglo-saxónico.

            Por outro lado, através desta querela doutrinária são apresentados também fortes contra-argumentos. Num primeiro momento, é verdade que o funcionário é submetido ao direito comum. No entanto, uma autoridade, pelo menos, escapa a essa regra, a Coroa. No plano contratual, a Coroa pode celebrar contratos, mas não pode ligar-se a eles por tempo determinado; cabe sempre à Coroa a prerrogativa de demitir o funcionário público, que não adquire direitos em relação ao tempo de serviço prestado ao Estado (estabilidade). Apesar de tudo, não pode vincular-se a uma promessa de pagamento, a não ser que haja uma votação no Parlamento.

            Quanto à responsabilidade, prevalece a máxima, “o rei não pode errar” (“the King can do no wrong”). Os danos imputáveis à Coroa não podem ser objeto de uma indemnização por parte do juiz. Neste aspecto, a regra cobre não só os atos próprios do soberano, mas também os atos dos Ministros e de alguns agentes superiores, ou seja, os principais atos da Administração. Observe-se, contudo, que isto vigorou no tempo de Dicey, tendo o direito anglo-saxónico evoluído desde então.

O tribunal administrativo e o contencioso administrativo (judicial review):

            A última palavra cabe sempre aos tribunais, os “courts”, confirmando-se, assim, a existência de um princípio geral do direito anglo-saxónico. A ideia de que é preciso haver uma última palavra que cabe aos tribunais, vai aproximar os dois sistemas e vai fazer com que, no Reino Unido, haja este sistema de jurisdicionalização, que resulta numa tentativa de controlar a actuação dos órgãos administrativos.

            Há um recurso das decisões dos “tribunals”, onde os “courts” apreciam as decisões dos “tribunals” e é aí que nasce um meio processual do contencioso administrativo. Nasce a judicial review (é ainda hoje um meio processual do contencioso administrativo). No Reino Unido será criado, na primeira instância judicial, um tribunal especializado para julgar os atos da Administração Pública.

            Começou por ser o “High Court” e a divisão do “High Court” que se ocupava dos litígios administrativos, que se designava de “The King’s Bench” ou “The Queen’s Bench”, que corresponde nos dias de hoje, ao “Administrative Court”. Como tal, no Reino Unido existe um tribunal administrativo, bem como um meio processual específico para a justiça administrativa. E, portanto, apesar de uma história inicialmente diferente há agora uma aproximação que resulta do facto de a administração social implicar transformações no domínio da Administração.

Conclusão

            Será o Direito Administrativo um ramo autónomo característico do sistema anglo-saxónico? Os Estados Unidos e o Reino Unido possuem um Direito Administrativo, ramo autónomo da ciência jurídica tal como na França e nos demais países?

            A resposta, simples e afirmativa, é dada pelo Direito Comparado: existe o Direito Administrativo, sem dúvida alguma, no Reino Unido e nos Estados Unidos, não obstante, possa não haver uma consciencialização a tal respeito. 

            Ideia errónea, a propósito, foi dada depois da afirmação do Professor de Direito Constitucional da Universidade de Oxford, na Inglaterra, Albert Venn Dicey (1835-1922). Embora posteriormente Dicey, tenha rectificado a opinião dada.

            No prefácio do livro “Introdução ao Estudo do Direito”, Edição Francesa de 1902, Dicey, afirmou o seguinte: “Quis mostrar, o que certamente é verdadeiro, que em todo o Direito Inglês não há, senão pouco, ou mesmo coisa alguma, algo que corresponda ao Droit Administatif. Mas esta conclusão não prova, ou não implica, que o Sistema do Direito Administrativo não tenha nenhum mérito próprio, que em Inglaterra nada se perdeu, negligenciando em reconhecer plenamente os direitos e deveres do Estado, o que constitui o Direito Administrativo Francês”.

            À conceção francesa de um Direito Administrativo, com objecto próprio, métodos próprios e princípios fundamentais próprios, derrogatórios e exorbitantes do direito comum, foi, pois, contraposta, durante muito tempo a conceção anglo-saxónica, segundo a qual a Administração tal como os particulares, eram submetidos às regras do Direito Comum. A tese clássica na Grã-Bretanha é a citada, do antigo e famoso Professor de Oxford, Dicey.

            A tese que qualifica o Direito francês como “o mais completo” (Huariou) é, pelo contrário, baseada na existência de um direito especial, aplicável às relações da Administração em que existe uma jurisdição especial para julgar os litígios nascidos dessas relações. A reunião dos dois elementos (direito administrativo e jurisdição administrativa), estreitamente solidários um com o outro, forma a noção do regime administrativo. Foi este que Huariou opôs ao regime da administração judiciária, com o qual ele qualifica a tese anglo-saxónica.

            Atualmente, o que se difundiu do sistema inglês foi mais o elemento tradicional, tal como Dicey o definiu. “Rule of law”, unidade da lei, foram adotados, no conjunto do mundo anglo-saxónico, como o “Common law”. Coincidem as esferas de expansão do Direito comum e do Direito Administrativo, bem como coincidem os contornos do mundo anglo-saxónico: Estados do “Common law” e Estados Unidos da América.

            Em suma, o sistema anglo-saxónico de Direito Administrativo, abrangido pelo Direito inglês e Direito norte-americano, representa um ramo autónomo, o Direito Administrativo, que, por sua vez, visa estabelecer o regime jurídico dos institutos existentes nesse sistema. Sublinhe-se a importância do nascimento do tribunal administrativo bem como de um meio processual do contencioso administrativo, o chamado “Judicial Review”. 

            O Direito Administrativo tem objeto próprio – a Administração. Esteja ela submetida a princípios públicos (ou com maior ou menor predominância privados), a mesma não passa de uma peculiaridade do regime jurídico. Qualquer ramo do direito, tenha o nome que tiver, que procure expor e criticar o regime jurídico da Administração no sistema do “Common Law”, será Direito Administrativo, não obstante a ausência de denominação ou tentativa de negação de existência deste ramo do direito por parte dos que não queiram admiti-lo.

            Na realidade, o regime jurídico-administrativo, no sistema do “Common Law”, caracteriza-se por alguns traços que o contrapõem aos sistemas de base romano-germânica, a sublinhar:

1. Separação de poderes: o Rei não possui competência para resolver questões de natureza contenciosa, por força da lei da “Star Chamber”;
2. Estado de Direito:  O Rei ficou desde então claramente subordinado ao Direito em especial ao Direito Consuetudinário, resultante dos costumes sancionados pelos Tribunais (“Common Law”);
3. Descentralização, atribuída à definição de “local government”;
4. Sujeição da Administração aos Tribunais Comuns: a Administração Pública acha-se submetida ao controlo jurisdicional dos Tribunais Comuns;
5. Execução judicial das decisões administrativas: no sistema administrativo do Common Law, a Administração Pública não pode executar as decisões por autoridade própria;
6. Garantias jurídicas dos administrados: os particulares dispõem de um sistema de garantias contra as ilegalidades e abusos da Administração Pública.

            Como resultado, apesar de todas as diferenças entre os sistemas, o Direito Administrativo demonstra a sua existência e autonomia no sistema do Common Law pelas razões explicadas, quer na sua configuração norte-americana, quer na manutenção pura do sistema inglês, quer ainda nos diversos Estados do Commonwealth, que devem ser estudadas atualmente à luz do Direito Administrativo Global.

Bibliografia: [9]

AMARAL, Diogo Freitas de. (2015). Curso de Direito Administrativo. Coimbra, Edições Almedina.

JÚNIOR, José Cretella. (1972). Direito Administrativo Comparado. São Paulo, José Bushatsky Editor.

VICENTE, Dário Moura. (2014). Direito Comparado. Coimbra, Edições Almedina.

SILVA, Vasco Pereira da. (2015). Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra, Edições Almedina.

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[1] Nas palavras do Prof. Vasco Pereira da Silva: “Direito Administrativo Global consiste no surgimento à escala do globo, de regras e princípios europeus que regem problemas europeus passados entre entidades públicas e entidades privadas de diferentes estados e, portanto, problemas administrativos a uma escala global.” Veremos que no séc. XIX seria muito diferente do que se verifica atualmente, pois acompanha novos ramos como o Direito do Ambiente ou Direito do Consumo.
[2] Essays in jurisprudence and ethics, 1882, cap IV.
[3] In English Dictionary: an administrative body for a small geographic area, such as a city, town, country or state. A local government will tipically only have control over their specific geographical region, and can not pass or enforce laws that will affect a wider area. Local governments can elect officials, enact taxes, and do many other things that a national government would do, junt on a smaller scale. 
[4] Introduction to the study of law of the constitution, 8ª ed. Londres.
[5] Idem.
[6] Charles Debbasch, Science administrative, 1971, págs. 51-52.
[7]Charles Debbasch, Science administrative, 1971, págs. 586-587.
[8] Jean Rivero, Cours de droit administratif comparé, 1965-1957, pág. 148 e Droit Administratif, 4ªed. 1970, págs. 16-17.
[9]Referências bibliográficas de acordo com a Norma de Harvard Internacional.